ПРАВО ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ В ТРЕТЕЙСКОМ РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ: «БЫТЬ ИЛИ НЕ БЫТЬ?..»

Омуралиев Сагын Чепашевич

арбитр МТС ТПП,

адвокат

«Если хочешь быть свободным – соблюдай законы»

(Цицерон)                                                                    

В широко используемом и популярном в народе «Словаре русского языка» С.И.Ожегова из четырёх определений слова «право» процитируем два из них:

«Право, - ...2. Охраняемая государством, узаконенная возможность, свобода чтониб. делать, осуществлять. 3. Возможность действовать, поступать каким-н. образом...»[1].

В офисе МТС ТПП на двух сторонах шкафа со спецлитературой висят 2 экземпляра единственной выдержки из Регламента МТС ТПП, которую вероятно видели и читали все арбитры:

«Статья 7. Недопустимость злоупотребления правом в третейском суде.

7.1. В третейском суде не допускаются действия лиц, участвующих в третейском разбирательстве, осуществляемые с намерением:

 - причинить вред другому лицу;

- препятствовать быстрому и справедливому разрешению спора по существу;

- затянуть сроки третейского разбирательства.

Не допускается злоупотребление правами и в иных формах.

7.2.Злоупотребление одной из сторон правом, влечёт за собой возложение составом третейского суда на виновное лицо дополнительных издержек, понесённых другой стороной или судом в связи с этим злоупотреблением права».

Автор данной статьи является арбитром МТС ТПП практически с момента его создания, отмечающего в этом году своё 15-летие. В ходе бесед с другими арбитрами, а также с бывшими и ныне действующими сотрудниками аппарата МТС ТПП, было установлено, что с момента  утверждения Наблюдательным Советом Регламента в 2003г. (с дополнениями и изменениями), данная ст.7, несмотря на вывешенную в офисе выдержку из Регламента, практически никем не применялась в ходе рассмотренных арбитрами свыше 800 дел.

Может быть, не зря вывешена только эта статья из, в общем-то, объёмного, 51-статейного Регламента? И можно ли это расценивать как некое ненавязчивое напоминание арбитрам о необходимости использования в своей практике этой нормы? Или возможно МТС ТПП «устал» от периодических «злоупотреблений правом» со стороны отдельных участников третейского разбирательства, а арбитры так и не рискуют начать реализовывать имеющееся у них право?

Отсюда возникает само напрашивающаяся мысль: а зачем тогда была введена такая норма в правила ведения и рассмотрения дел, называемых Регламентом? Значит данная статья является «мёртвой», т.е. недействующей и неиспользуемой арбитрами при исполнении своих полномочий? А зря... Хотя изначально она имела очень хорошие и эффективные намерения по сдерживанию некоторых «зарывающихся» представителей сторон в ходе рассматриваемого дела от злоупотреблений, умышленно допускаемых ими в ходе слушаний. И она даёт МТС ТПП и его арбитрам реальные возможности регулирования третейских разбирательств, не идя на поводу у «нерадивых» участников процесса.

Уверен, что таких фактов за истёкшие 15 лет функционирования МТС ТПП, у арбитров накопилось немало. Здесь также считаю уместным привести в пример известную латинскую поговорку «Dura lex sed lex» - «Закон суров, но это закон», т.е. участникам третейского разбирательства его надо соблюдать, а при нарушении данной нормы арбитрам необходимо  активнее применять в своих действиях ст.7 Регламента.

Исходя из приведённой в наименовании статьи известной Шекспировской фразы Гамлета «To be or not to be…» - «Быть или не быть...» я бы рекомендовал арбитрам всё-таки  - «быть», т.е. активней пользоваться своими правами, предоставленными этой статьёй по следующим причинам.

В своей практике автору этих строк пришлось столкнуться с крайней необходимостью применения данной нормы. В ходе рассматриваемого составом арбитров одного конкретного дела по кредитно-денежным отношениям, третейское разбирательство затянулось почти на год при требованиях Регламента в 3 месяца. Одной из основных причин затягивания представителем ответчика процесса (кстати, он же одновременно является и арбитром МТС ТПП) стало его злоупотребление правом в угоду своему доверителю и, так называемой, процедуры «отрабатывания денег».   

В целях умышленного затягивания сроков рассмотрения спора и его волокиты им дважды использовалось «право отвода» всего состава арбитров, даже угроза отвода секретаря заседания, внесение различного рода многочисленных, зачастую необоснованных ходатайств, заявлений и т.п.  В своих письменных документах представитель ответчика обращался не только к Председателю МТС ТПП, но и в адрес Наблюдательного совета, хотя поставленные им требования по отводу не входили в компетенцию последнего.

В соответствии со ст.30.3. Регламента, вопрос отвода арбитра (арбитров) решается Председателем, а не Наблюдательным Советом. Кроме этого доверенное лицо ответчика в случае «непринятия соответствующих мер» к составу арбитров письменно угрожало передать материалы дела в СМИ и в правоохранительные органы, тем самым, нарушая ст.19 Закона о третейских судах и ст.14 Регламента, предусматривающих неукоснительное соблюдение принципа конфиденциальности в действиях МТС ТПП и его арбитров. А ведь членами Наблюдательного совета являются и другие арбитры. Обращаясь по отводу в Наблюдательный совет и другими своими действиями, представитель ответчика выражал своё недоверие и Председателю МТС ТПП.

Таким образом, доверенное лицо, в грубое нарушение ст.7 Регламента, пыталось всячески заволокитить рассмотрение дела, различными угрозами оказывать давление как на арбитров, секретаря, так и на Председателя МТС ТПП и членов Наблюдательного Совета.

Тем более нелицеприятно так поступать доверенному лицу, самому являющемуся арбитром МТС ТПП. Где же элементарная норма правовой этики?..

Мы соглашаемся с тем, что при рассмотрении спора Закон о третейских судах и Регламент МТС ТПП позволяют сторонам подавать разного рода ходатайства и заявления, включая отводы, однако подобные  действия, отмеченные в нашем кейсе, негативно отражаются на следующем:

а) существенно увеличивают сроки рассмотрения дела, теряется драгоценное время арбитров, других участников процесса и сотрудников МТС ТПП;

б) создают излишний документооборот, значительно загружают и без того перегруженную каждодневную деятельность аппарата МТС ТПП;

в) дискредитируют деятельность всего МТС ТПП перед глазами как участников третейского разбирательства, так и общества в целом, подводя МТС ТПП под аналогию с общегосударственными судами, годами затягивающими судебные слушания.

Арбитры (арбитр) по своему внутреннему убеждению могут разграничить:

1) законное право стороны на отвод (или многочиссленные ходатайства) и

2) злоупотребление этим правом, поскольку они, арбитры (хорошо, если единогласно), могут расценить их подачу необоснованными и попыткой затянуть процесс.

И данное право также широко предоставлено арбитрам ст.7 Регламента с принятием указанных в ней мер воздействия.

В нашем кейсе отводы, заявленные всему составу арбитража дважды, однозначно были расценены как инструмент затягивания процесса и они действительно его затянули. Ведь отводы дважды рассматривались Председателем МТС ТПП, кроме того, этот вопрос, как упоминалось выше, был подан ещё и на имя Наблюдательного Совета, а все эти процедуры требовали очень много времени.

Что касается угроз передать материалы дела в СМИ и правоохранительные органы, то в рамках функционирования институционного Третейского суда, коим является МТС ТПП КР, данный факт является не только вопиющим злоупотреблением правом, но и грубейшим нарушением его политики и этики.

В сравнении со ст.9 ГК КР, регламентирующей «пределы осуществления гражданских прав», ст.7.2 Регламента МТС ТПП также предоставляет достаточно полномочий на «возложение составом третейского суда на виновное лицо дополнительных издержек, понесённых другой стороной или судом в связи с этим злоупотреблением права». И этим правом арбитрам необходимо пользоваться в конкретных случаях при возникновении соответствующей ситуации по рассматриваему третейскому разбирательству.

Ведь основными принципами при создании и функционировании Третейского суда в противовес судам общей юрисдикции, как мы знаем, были и остаются беспристастность арбитров, ускоренные сроки рассмотрения дел, конфиденциальность споров, наличие только одной инстанции, окончательность решения и ряд других преимуществ.

В ходе рассмотрения данного дела автором статьи несколько раз было предложено другим участникам состава арбитража о необходимости применения ст.7, поскольку она даёт широкую возможность, так сказать, «урезонивания» виновников умышленного затягивания сроков третейского разбирательства, за воспрепятствование, как указано в ст.7.1., «быстрому и справедливому разрешению спора по существу», «злоупотреблению правами в иных формах». Однако, в глазах своих коллег я видел неуверенность и какую-то настороженность в возможности применения вполне справедливой нормы права. Вероятно, сказывалось и отсутствие прецедента в сравнительно небольшой истории и практике МТС ТПП.

Данный  пример, а возможно аналогичные случаи и у других арбитров по рассматриваемым спорам, вероятно, всё-таки настроят коллег активнее использовать данную норму  Регламента, поскольку, как отмечено  в  эпиграфе данной статьи («Если хочешь быть свободным – соблюдай законы». Цицерон), отсутствие или несоблюдение законов не ведёт к свободе, а может и наоборот привести к хаосу и беспорядку, граничащему с беспределом.

Другое дело – каков механизм и процедура использования данной санкции, каким образом арбитраж может возложить «на виновное лицо дополнительных издержек, понесённых другой стороной или судом» (ст.7.2.), как эти издержки рассчитать и взыскивать? В каждом конкретном случае – с индивидуальным подходом и нет здесь единого шаблона.

Таким образом, обсуждаемая статья Регламента даёт широкие полномочия нашим арбитрам воспользоваться своим правом, тогда как в Регламентах некоторых других стран нет таких специальных норм.

Так, в п.2, параграфа 21, главы VI Регламента Международного Коммерческого Арбитражного суда ТПП РФ сказано:

«2. Стороны и их представители должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами, не допускать злоупотребления этими правами и соблюдать установленные сроки их осуществления», то есть эта норма носит рекомендательный характер.

В п.2 ст.37 Арбитражного Регламента Казахстанского Международного Арбитража (КМА) также указано:

«2. В случае, если состав арбитража признает необоснованной задержку, допущенную стороной в изменении или дополнении исковых требований или возражений по иску, он может возложить на неё возмещение дополнительных расходов КМА и издержек другой стороны, вызванных этой задержкой». В данном случае речь идёт о задержке стороны по внесению изменений или дополнении исковых требований или возражений по иску, а не о «злоупотреблении правом» одной из сторон. А в п.5 ст.32 этого же Регламента говорится о полномочиях арбитража по удалению стороны при её неуважительном поведении во время проведения третейского разбирательства.

Альтернативным вариантом можно воспользоваться арбитрам МТС ТПП и в случае, когда представитель стороны, хорошо изучивший Регламент и, так сказать,  «страдающий» от «злоупотребления правом» другой стороны, разобравшись в сути и возможности использования 7-й статьи, сам может предъявить обоснованные и документально подтверждённые расчёты по издержкам, понесённым в результате «злоупотребления правом» противоположной стороны. Третейский суд, изучив предъявленные доказательства, исходя из имеющейся и обсуждаемой нормы права (ст.7) и по своему внутреннему убеждению, без каких-либо оглядок и опасений, вправе в своём решении удовлетворить данное требование «страдающего» заявителя.

Относительно издержек, понесённых самим третейским судом (ст.7.2.) в результате аналогичного «злоупотребления правом» одной из сторон в ходе конкретного третейского разбирательства, считаю возможным поручить аппарату МТС ТПП (включая бухгалтерию), произвести разумные, но объективные подсчёты по понесённым МТС ТПП издержкам и представить расчёты составу арбитров на рассмотрение и вынесение соответствующего решения в рамках правового поля. Это могут быть дополнительные по конкретному делу почтовые расходы, затраты на дополнительную бумажную и IT-продукцию, возможные транспортные расходы, количество затраченного времени сотрудников МТС ТПП и арбитров в человеко-часах.

Естественно, и в первом и во втором случае, когда от «злоупотребления правом» страдает как одна сторона слушания, так и МТС ТПП, решение арбитров должно быть вынесено по ст.7 только на основании документальных письменных материалов и расчётов в соответствии с латинской поговоркой: “Quod non est in actis non est in mundo” – «Чего нет в документе, того нет на свете».

МТС ТПП за свои 15 лет уже давно вырос «из коротких штанишек», прочно встал на ноги, завоевал должный авторитет в обществе как внутри страны, так и за её пределами и нам арбитрам пора и дальше повышать его статус, используя все предоставленные нормативно-правовыми актами возможности и рычаги, искоренять всяческие манипуляции, существенно ограничивать право злоупотребления правом злонамеренно настроенной стороны в ходе третейского разбирательства.

Кроме этого, давно назрел вопрос о разработке, обсуждении и принятии так называемого «Этического Кодекса арбитра МТС ТПП», который бы регулировал этико-правовые нормы поведения арбитров, призывал бы их к высоконравственному и высокопрофессиональному осуществлению своих функциональных прав и обязанностей и служил бы достойным примером не только для всех арбитров-юристов и не юристов, но и вообще участников процесса и простых граждан.