Николай Натов

международный арбитр, руководитель

Департамента по МЧП, Софийский университет (Болгария)

Для тех, кто знаком с частным международным правом, правильное определение права, применимого к существу международного арбитражного дела, несомненно имеет решающее значение для результата спора. Отношения между материальным правом, подлежащим применению, и результатом арбитража более чем очевидны. Не следует забывать и о значимости финансовых аспектов международных арбитражных решений, на которые прямое влияние оказывает применимое материальное право. Последствия неправильно определенного права могут быть тяжелыми для проигравшей стороны или для обеих сторон, участвующих в споре.

Следовательно, предметом настоящей статьи будет вопрос автономии арбитров при определении права, применимого к существу дела. Ее вклад на основе практического опыта автора будет заключаться в попытке рассмотреть следующее: что такое автономия и ее пределы; когда арбитры должны применять правила государственной политики; является ли выбор права, сделанный сторонами в споре, обязательным для арбитров, и если да, то в какой степени; как арбитры определяют материальное право в отсутствие выбора сторон; какие методы определения материального права применяются арбитрами; в чем может заключаться обязанность арбитров, чтобы сделать судебный приговор законным; и какова роль обязательных (имеющих преимущественную юридическую силу) правил для международного арбитража.

Анализ будет основываться главным образом на Законе о международном коммерческом арбитраже (ЗМКА / БГ) Республики Болгарии. ЗМКА будет сравниваться с аналогичными статутами в других государствах, а также с основными международными документами в этой сфере - Нью-йоркской конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений и Европейской конвенцией о международном торговом арбитраже. Для иллюстрации подхода арбитров в стране будут рассмотрены некоторые примеры из практики Арбитражного суда Торгово-промышленной палаты Болгарии. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже (ТЗМКА), Типовые арбитражные правила ЮНСИТРАЛ, а также Арбитражный регламент МТП также будут использоваться в качестве основы в целях общего рассмотрения вопроса автономии арбитража.

В статье утверждается, что арбитры пользуются широкой свободой при определении права, применимого к существу международного арбитражного спора, но что эта свобода ограничена. Арбитры не связаны законом, подобно государственным судьям при определении материального права и не обязаны применять все правила, которые должен применять государственный судья при рассмотрении международного дела.

Если стороны международного арбитражного дела выбрали материальное право, арбитры должны уважать этот выбор и применять его. Обычно этот закон берется из страны, отличной от той, где находится место проведения арбитража, или исходит из национального законодательства одной из сторон или из общегосударственного права, знакомого некоторым из арбитров (вообще говоря, иностранного права). Принимая во внимание обязательные (имеющие преимущественную юридическую силу) правила места проведения арбитража, третейский суд должен применять этот закон в той мере, в какой он не противоречит нормам государственной политики. Это последнее условие представляет собой одно из немногих ограничений свободы арбитров. Если в законе, выбранном сторонами, могут быть пробелы, арбитры должны устранить эти пробелы, применив нормы закона, специально предназначенные для этой цели. Применяя закон, выбранный сторонами, арбитры не обязаны соблюдать коллизионные нормы места арбитража, если арбитры на основании обстоятельств, имеющихся в каждом конкретном деле, не решат, что они должны так поступать.^[1]

Когда стороны согласны с тем, что выбранный закон должен включать нормы коллизионного права, арбитры должны применять правила коллизионного права. Обычно такой широкий охват, разрешенный сторонами, сопровождается просьбой, вытекающей из закона, о том, что выбор должен быть явным, иначе арбитры будут обязаны применять только материальные нормы выбранного закона. В таких случаях материальные нормы выбранного закона ограничивают свободу арбитров.

Когда стороны не могут выбрать материальное право, применение коллизионных норм закона места проведения арбитража также не является обязательным для арбитров. Вопрос о том, применять ли их, остается на их усмотрение. Если они решат применять коллизионные нормы, это может совпадать не только с нормами места проведения арбитража, но также с нормами частного международного права, принадлежащими другой стране.

Арбитры могут непосредственно выбирать материальные правила, применимые к существу дела, и выбор может быть сделан без обращения к какой-либо норме коллизионного права, если арбитры решают, что такая норма отсутствует или существующая норма не применима к конкретному делу. Такими материальными нормами могут быть нормы любого национального законодательства.

В обеих ситуациях выше - когда стороны выбрали или когда они не смогли сделать свой выбор, арбитры должны учитывать намерения сторон, условия договора и его коммерческое использование (торговый узанс), а также соответствующие виды коммерческого использования. Эти последние соображения представляют собой определенные ограничения для свободы арбитра.

Согласно статье 38, пункт 1 Закона о международном коммерческом арбитраже Республики Болгария^[2]: «Третейский суд принимает решение по спору в соответствии с правом, избранным сторонами. Если не оговорено иное, выбор права будет касаться материального права, а не норм коллизионного права». В пункте 2 этой же статьи далее говорится, что «[если] стороны не указали применимое право, третейский суд применяет право, указанное в коллизионных нормах, которые он считает применимыми». В пункте 3 Закона далее говорится « [во] всех случаях арбитражный суд применяет условия контракта и учитывает торговый узанс». Без сомнения, это правило является копией пункта 1 статьи VII Европейской конвенции о международном коммерческом арбитраже.^[3]. Статья 17 Арбитражного регламента МТП аналогична.

Подробное рассмотрение этого отрывка из ЗМКА / БГ демонстрирует следующее:

Во-первых, это правило позволяет сторонам международного арбитражного спора выбирать право, применимое к существу спора. Автономия сторон (или автономия воли сторон) не является обязательной для сторон, но является вариантом. Во-вторых, согласно вышеизложенному правилу ЗМКА / БГ, закон, выбранный сторонами, является обязательным для арбитражного суда, и арбитры обязаны его соблюдать. В-третьих, стороны могут принять решение только о выборе материальных норм применимого права. Если это так, то арбитры будут применять эти нормы таким же образом, как они применялись бы в стране их происхождения. Второй вариант заключается в том, чтобы стороны выбирали коллизионные нормы применимого права вместе с его материальными правилами. В таких ситуациях арбитры должны соблюдать коллизионную привязку выбранного частного международного права (ЧМП) и применять нормы, выбранные этой привязкой. Этот вариант, тем не менее, может привести к renvoi в двух формах: обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны со всей неопределенностью, которая сопровождает применение коллизионных норм ЧМП. Арбитры должны применять нормы, независимо от того, являются ли выбранные нормы материальными или коллизионными нормами.

Здесь пассаж ЗМКА / БГ, процитированный выше, добавляет такой элемент, который важен для установления пределов свободы арбитра при определении материального права. Как мы отмечали ранее, если стороны согласны с тем, что правила коллизионного права должны охватываться законом, применимым к спору, их согласие на такой выбор должно быть явным. В случае отсутствия явного соглашения арбитры обязаны применять только выбранные материальные нормы. Болгарские составители строго следуют правилу, указанному в статье 28 (1) ТЗМКА, озаглавленной «Правила, применимые к [существу] спора», второй абзац которого гласит: «... любое назначение закона или правовой системы данного государства толкуется, если не указано иное, как непосредственно относящееся к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам».

Если в выбранном законе имеются пробелы и проблемы существа дела не могут полностью регулироваться выбранным материальным правом, то автономия арбитров при нахождении норм для заполнения этих пробелов ограничивается обязательством использовать исключительно нормы материального права, выбранного сторонами. Они могут использовать только нормы этого закона, которые конкретно предназначены для заполнения пробелов. Это требование накладывает конкретные ограничения на автономию арбитра в подобных ситуациях.

В-четвертых, арбитры должны решить, какой закон применять в тех случаях, когда выбор сторонам не предоставляется. Тогда арбитры могут пользоваться широкой свободой при определении этого закона. Выбор правил оставляется на усмотрение арбитра^[4]. То, что они могут сделать в первую очередь, - это решить вопрос о том, какие нормы коллизионного права применяются для того, чтобы найти материальное право. Здесь могут появиться два варианта: правилами могут быть коллизионные нормы места проведения арбитража или нормы коллизионного права, взятые из ЧМП другой страны, которые арбитры сочтут подходящими.

Статья 38 (2) ЗМКА / БГ явно не распространяет свободу арбитров на то, чтобы непосредственно делать выбор норм материального права. Но правило должно толковаться как благоприятное для этой возможности. Такое толкование следует из фразы «считается применимым» в отношении «коллизионных норм», которые указывают на закон. Можно усмотреть неявный смысл в этом пункте нормы, что открывает еще одну возможность для арбитров. Согласно этому пассажу, если арбитры считают в конкретном случае, что ни одно правило о коллизии не существует вообще или не может быть применено, тогда они могут непосредственно выбирать нормы материального права, которые должны регулировать существо дела. В таких ситуациях, если нормы материального права были выбраны непосредственно арбитрами, это могут быть нормы любого национального законодательства, которые арбитры сочтут применимыми.^[5]

С другой стороны, в отличие от обязанности болгарских государственных судов применять коллизионные нормы болгарского ЧМП, если арбитры решат применить правила коллизионного права, они не обязаны применять болгарские коллизионные нормы.^[6] Несмотря на то, что это обязательство не налагается на арбитров, болгарская арбитражная практика показывает, что арбитры порой неохотно отказываются от использования Болгарского кодекса частного международного права (то есть норм внутреннего коллизионного права) и неявно следуют его принципам. Однако эта же практика указывает на то, что арбитражные суды в Болгарии не забывают «более тонкий и неформальный характер арбитража по сравнению с работой судебных органов»^[7]

В-пятых, условия контракта должны применяться и арбитрами. Третий пункт статьи 38 ЗМКА / БГ ссылается на условия договора, обязательные для арбитров. Это соответствует обязательному характеру контракта для его сторон. Болгарское законодательство рассматривает договор как закон для сторон. В соответствии со статьей 20 (А) Закона о обязательствах и договорах Болгарии «Контракты имеют силу закона для сторон, которые их заключили».^[8] Поскольку стороны согласовали условия своего контракта и условия имеют силу закона, влияние этих фактов на определение закона, применимого к существу дела международного арбитражного разбирательства, такое же, как если бы стороны выбрали этот закон. А поскольку арбитры обязаны применять закон, выбранный сторонами, они также обязаны применять условия договора между этими же сторонами.

В-шестых, торговый узанс должен учитываться арбитрами, когда они рассматривают применимый закон. Несомненно, здесь вторым намерением пункта 3 статьи 38 ЗМКА / БГ подразумевается использование узанса международной торговли. Из-за того, что торговый узанс сам по себе не является законом, арбитры могут его не учитывать. Эта формулировка ясна: «Во всех случаях арбитражный суд учитывает торговые обычаи».

В целом следует отметить, что, несмотря на эти ограничения в соответствии с болгарским законодательством, которые, как мы видим, применяются на местах, арбитры в Болгарии при рассмотрении международных дел имеют большую свободу в определении права, применимого к существу дела.

Как обсуждалось выше, автономия арбитров в определенной степени ограничена. Мы рассмотрели два ограничения, которые признаны юридически, но есть и другие. Предполагается, что государственная политика устанавливает первый предел для автономии арбитра. Выбор арбитров должен соответствовать критерию государственной политики, когда иностранное право было выбрано применимым к существу спора. Вопрос: какие критерии применять? Национальные критерии или международные? Или следует принять во внимание и то, и другое? ЗМКА / БГ отражает только национальные стандарты. Давайте изучим международные инструменты в этой области с целью поиска решения.

В первую очередь арбитры должны учитывать государственную политику места проведения арбитража. Если они этого не делают, они рискуют вынести решение, основанное на применении материального закона, нормы которого противоречат нормам государственной политики данного места. Это может привести к отмене решения, согласно этому закону, из-за противоречия между вынесенным решением и правилами государственной политики страны, в которой это решение было вынесено.^[9]

Если место проведения арбитража находится в одной стране, но закон, применимый к арбитражу (Lex arbitri), относится к другой стране, тогда решение должно соответствовать правилам государственной политики этой другой страны. Если при такой делокализации арбитража решение основано на применении материального права, норма (нормы которого) противоречит нормам государственной политики страны, в соответствии с законодательством которой арбитражное решение было вынесено, такому решению будет также угрожать отмена.

Во-вторых, арбитры должны также учитывать правила государственной политики страны, в которой решение должно признаваться и исполняться. Если они выносят решение, применяя материальный закон, который противоречит правилам государственной политики страны признания и правоприменения, всегда существует риск того, что арбитражное решение может быть лишено признания и правоприменения в силу того, что оно противоречит государственной политике этой страны. Такая ситуация предусмотрена в пункте 2 (b) статьи V Нью-йоркской конвенции. В тексте предусматривается рассмотрение соответствия арбитражного решения, вынесенного международным арбитражем, правилам государственной политики страны, в которой испрашивается признание или правоприменение. Это же правило было принято национальным арбитражным законодательством других стран. Его базой является ТЗМКА - ст. 34, (2) (b) (ii).

Принципы государственной политики, которые применяются национальными судами, которые могут отменить или отказать в признании и приведении в исполнение международного арбитражного решения, в основном признаются как «международная публичная политика».^[10] Арбитры обязаны уважать и соблюдать нормы международной публичной политики - «эти правила вытекают из сопоставления основных требований различных внутренних правовых систем и международного публичного права».^[11]

Применение правил государственной политики выявляет еще одну разницу между международными арбитражными судами и государственными судами. Государственные суды, в которых международные арбитражные решения могут быть отменены или лишены признания и обеспечения исполнения, применяют свои собственные национальные требования и критерии государственной политики. Большинство из этих критериев и требований адаптированы к нормам международной публичной политики. Суды стремятся обеспечить соответствие международного арбитражного решения этим национальным требованиям и критериям.

Фактически, последствия применения государственной политики для выбранного материального права могут быть серьезными. Это может иметь далеко идущие последствия и в конечном итоге привести к пренебрежению выбором сторон или коллизионным правом.

Отказываясь от применения некоторых правил избранного закона по причине учета национальной или транснациональной публичной политики, арбитры исполняют одну из своих основных обязанностей в международном арбитраже – выносить решение с возможностью принудительного исполнения, которое отвечает требованиям международной публичной политики.^[12]

Решение должно успешно пройти проверку государственной политики в двух странах, - в месте нахождения арбитража или в другой стране, в соответствии с законом которой решение было вынесено. Это сделать необходимо, чтобы избежать отмены вынесенного арбитражного решения в месте нахождения арбитража.

Арбитры также должны задуматься о том, как их решение будет признано во время возможной будущей процедуры признания и исполнения арбитражного решения в различных юрисдикциях. Очевидно, чтобы гарантировать, что их решение будет признано и исполнено в этих юрисдикциях, международные арбитры должны также сделать все возможное, чтобы удостовериться, что это решение успешно прошло проверку на соответствие государственной политике в стране в отношении ее будущего признания и правоприменения. Это чрезвычайно важно, особенно когда речь идет о стране, где суды по обеспечению соблюдения судебных решений обязаны применять проверку на соответствие государственной политике ex officio.^[13] Разумеется, арбитры не должны давать гарантий, но, как требует статья 35 Правил МТП «... Арбитражный суд должен действовать в духе настоящих Правил и прилагает все усилия, чтобы удостовериться в том, что решение исполняется по закону». Конечным результатом работы международного арбитража является окончательное исполнение решение.^[14]

Таким образом, наряду с учетом международной публичной политики, следует учитывать также и другие факторы. Арбитры должны иметь в виду: i) государственную политику места арбитража или ii) те же правила страны, в соответствии с законодательством которой должно быть вынесено решение, а также iii) государственную политику той юрисдикции, в которой в конечном итоге арбитражное решение должно быть признано и исполнено.

Эти три группы правил представляют собой первое и самое важное ограничение в отношении автономии арбитров при определении применимого права.

Когда стороны согласятся о том, что будут применяться только материальные нормы выбранного закона, арбитры ограничены этим решением. Они не могут применять некоторые другие нормы, но только те, которые согласованы сторонами. В таких ситуациях стороны препятствуют возможности обременения процесса принятия решений в ожидании renvoi. Они не принимают обратную отсылку и отсылку к праву третьей страны (две формы renvoi), поскольку характер обеих заключается в том, чтобы ввести неопределенность при рассмотрении существа дела из-за трудности определения применимого материального права.^[15]

Если материальный закон, который выбран сторонами, не содержит полного регулирования для конкретного дела или ослабляется пробелами, арбитры могут заполнить эти пробелы, выбирая нормы для этой цели. Однако в этом автономия арбитров снова ограничивается материальным правом, выбранным сторонами. Это означает, что арбитры должны оставаться в пределах выбранного материального права и попытаться найти в этом праве нормы для устранения таких пробелов. Им не разрешается выходить за эти границы и напрямую выбирать материальное право другой страны в поисках ответов. Они могут применять иностранное право только в качестве исключения и когда ясно, что в выбранном праве нет соответствующих норм.

Международные арбитры должны уважать намерения сторон. Без сомнений это обязанность арбитров, когда стороны непосредственно избрали право. Они обязаны уважать намерения сторон, даже если стороны не смогли непосредственно выбрать право или сделали это, но неявным образом. Это объясняется тем, что арбитры обязаны приложить все усилия, чтобы понять (или даже расшифровать) намерения сторон. Они обязаны углубиться в изучение деталей контракта и понять из этих подробностей намерения сторон, которые были реализованы в положениях контракта. Такой метод применяется Арбитражным судом Болгарской торгово-промышленной палаты.^[16]

Намерения сторон должны вытекать из их предыдущих отношений, из их переписки, из результатов их встреч и переговоров, из практики, которую они установили между собой. При этом арбитры в первую очередь стремятся определить намерения сторон в отношении методологии, которая, по их мнению, применима при установлении материального права. Таким образом, арбитры полностью связаны намерениями сторон. Эта обязанность по установлению намерений сторон дополнительно ограничивает автономию арбитров при определении материального права, применимого к существу дела.

Что касается обязанности арбитров принимать во внимание условия контракта, то болгарские арбитры постоянно проверяют, что это было сделано, и в тех случаях, когда стороны не выбрали право, а контракт содержит иностранный элемент, который связывает контракт с иностранным законодательством, арбитры применяют это право.^[17] Ясно, что такие иностранные элементы могут быть получены из условий контракта.

Более того, следует отметить, что свобода арбитров определять право может быть дополнительно ограничена условиями контракта. Если, например, стороны ввели в договор пункт, в соответствии с которым арбитражные правила какой-либо страны будут применяться арбитрами для определения материального права, применимого к делу, свобода арбитра в части определения этого права ограничена указанным условием контракта. Такой пункт может также требовать, чтобы арбитры применяли ЧМП места проведения арбитража.^[18]

Торговый узанс представляет собой еще одно ограничение автономии международных арбитров. Болгарские арбитры проверяют «торговый узанс» при принятии решений по международным делам.^[19] При определении материального права арбитры должны учитывать международные коммерческие обычаи. Можно утверждать, что рассмотрение коммерческого обычая ставит окончательную границу вокруг автономии арбитра. Применимость коммерческого обычая можно взять из различных источников. Во-первых, коммерческий обычай может быть сроком, согласованным сторонами, - и если стороны так договорились, то арбитражный суд должен применить этот обычай. Во-вторых, такой обычай может быть правилом применимого материального права. Если такой договоренности между сторонами не существует, но применимое материальное право требует его применения, то арбитры должны применять этот обычай. В-третьих, арбитры могут счесть, что международный коммерческий обычай должен быть непосредственно применим. Другими словами, независимо от выбранного материального права, международные коммерческие иобычаи должны применяться вместе с этим правом.

В целом, даже в широком смысле автономия арбитров ограничена в разных отношениях. Государственная политика, применяемая только в качестве исключения, может представлять собой самый ограничительный предел для их свободы.

Другой вопрос касается характера выбора права, принятого сторонами. Является ли этот выбор обязательным для международных арбитров, и если да, то в какой степени?

Когда стороны, действуя в рамках своей свободы выбора материального права, делают свой выбор, то из этого следует, что существует материальное право, применимое к существу дела. Как подчеркивалось ранее, автономия сторон является общепризнанным принципом в ЧМП, и арбитры обязаны соблюдать этот принцип и применять право, выбранное сторонами.^[20] Арбитры не могут отклоняться от выбора и применять другое право, за исключением случаев, когда по соображениям государственной политики применимость какой-либо нормы (или норм) отклоняется, и арбитрам остается найти другую норму (нормы), удовлетворяющие критерию соответствия государственной политике.

После того как стороны достигли соглашения о применимом праве, они обычно закрепляют это соглашение в пункте договора, но сам по себе пункт может также содержать положение о стабильности. Во второй половине 20-го века ученые спорили по поводу обоснованности таких положений о стабильности в международных коммерческих контрактах.^[21] Такие положения, несомненно, служат цели выражения автономии сторон в части определения материального права, которое будет применяться к их контракту. Следствием положения о стабильности является то, что оно позволяет «заморозить» (стабилизировать) применимый закон, как правило, в момент заключения договора или в любой другой момент, который стороны сочтут важным. Обычно положения о стабильности можно найти в контрактах, которые заключаются между частной стороной и государственной стороной, например, для государства, законодательство которого выбирается сторонами как применимое для данного контракта. Целью положения о стабильности является защита частных сторон от законодательной власти государства, которое также является участником договора. Не углубляясь в теоретические дебаты или не обсуждая, может ли применение положений о стабильности привести к рассмотрению существа дела в рамках материального права, которое более не существует, или приведет ли фактически применение таких положений к тому, что стороны окажутся над законом, и является ли это приемлемым или нет, я хотел бы упомянуть следующее: вместо написания таких положений и включения их в международные контракты государства должны принимать законы или подписывать международные договоры, которые предусматривают стабилизационные нормы. Такие нормы дают гораздо большую гарантию частным сторонам и их бизнесу, особенно в области международных инвестиций и контрактов, которые заключаются между частными инвесторами и государствами.

Даже если стороны выбрали материальное право для своего контракта и договорились о стабилизационном положении об этом законе или о пункте, в соответствии с которым может оказаться, что часть или весь контракт могут быть признаны недействительными, арбитры должны уважать волю сторон. Это объясняется тем, что в обязанность арбитров входит соблюдение не только выбора применимого права, но и условий договора. Поэтому они сначала обязаны применять материальное право на том основании, что оно было выбрано сторонами. Они также должны применять это право в его нынешнем виде, поскольку оно стабилизируется «замораживающей» оговоркой, так как пункт сам по себе является условием контракта и, как таковой, также стабилизируется и обязанностью арбитра. Это также применяется, когда согласно выбранному праву данный договор должен быть объявлен недействительным частично или полностью. Эти вопросы больше связаны с процессом выяснения содержания иностранного права, чем с проблемой определения применимого материального права.^[22]

Что касается того, выбрали ли стороны материальный закон явным или неявным образом, в обеих ситуациях арбитры обязаны уважать их выбор^[23]. Если выбор не ясен или подразумевается неявно, арбитры должны приложить все усилия для выявления фактической воли сторон в отношении применимого права.

Если после учета всех обстоятельств дела арбитры приходят к выводу, что воля сторон в выборе материального права была поставлена под сомнение, поскольку, например, либо стороны, либо одна из них не имели возможности ввести такое соглашение, или из-за мошенничества, эти факты послужили бы основанием для объявления недействительной выбранной юридической оговорки договора. Следствием отмены этого положения станет возможность того, что арбитры сами выберут право, применимое к существу дела. Но даже тогда, прежде чем это сделать, арбитры должны учесть намерения сторон в процессе переговоров по контракту в отношении применимого права. Только если есть уверенность, что никаких признаков намерений сторон не существует, арбитры могут выбирать применимое право.

Еще одним примером случая, когда арбитры могут игнорировать волю сторон в отношении применимого права, служит ситуация, когда воля сторон не соответствует формальным требованиям этого закона, поскольку он не указан в требуемой письменной форме, нотариально не заверен и т. д. Даже здесь арбитры должны попытаться исправить формальную недействительность, насколько это возможно, и только если это окажется невозможным, они сами выбирают применимое право.

Обобщая вышеизложенное, можно сказать, что арбитры связаны выбором применимого права сторонами. Они должны уважать явный и неявный выбор сторон. Арбитры всегда должны искать намерения сторон. Применимость выбранного права (норм) должна быть отклонена только после того, как она не смогла пройти проверку на соответствие государственной политике. Арбитры могут игнорировать выбор сторон, когда воля сторон будет признана недействительной по причине мошенничества, недееспособности стороны / сторон или из-за отсутствия формальной действительности выбора юридической оговорки контракта. Если присутствуют некоторые или обе причины, то выбирать право должны арбитры.

Если стороны не смогли определить применимое право, его должны определить арбитры. Остаются вопросы: как арбитры могут определять материальное право в отсутствие выбора сторон и какие методы они должны применять?

Как правило, выделяются три метода для определения применимого права в отсутствие выбора сторон. Все три метода дают широкую автономию арбитрам.^[24]

Эти методы следующие: использование метода ЮНСИТРАЛ для применения коллизионных норм, которые арбитры считают правильными; использование швейцарского метода применения коллизионных норм ЧМП места проведения арбитража; или использование метода выбора непосредственно арбитрами.

Метод ЮНСИТРАЛ является одним из самых распространенных. Он принят многими странами мира, включая Болгарию. Как упоминалось выше (пункт 1 сноска), статья 38 (1) ЗМКА / БГ реализует этот метод в болгарском арбитражном законодательстве. В соответствии с Правилами ЮНСИТРАЛ и в рамках ТЗМКА в отсутствие выбора сторонами арбитры должны определить надлежащую коллизионную норму и применить ее к спору. Затем, следуя выбору, сделанному на основании этой нормы, арбитры должны определить материальное право, применимое к существу дела. Другими словами, выбор арбитров - это выбор коллизионной нормы, которую они считают подходящей. Этот метод дает арбитрам очень широкую автономию в отношении выбора конкретной коллизионной нормы, которую они будут применять.

В рамках этого метода существует правило частного международного права, и арбитры применяют это правило. Существуют различные подходы к определению того, ЧМП какого государства следует применять.

Пункт 1 статьи VII Европейской конвенции предусматривает первую юридическую формулировку этого метода. В нем говорится: «В случае отсутствия каких-либо указаний сторон в отношении применимого законодательства арбитры применяют надлежащий закон в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры считают применимой.»

Основным источником этого метода был Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 года. Согласно статье 33 Регламента, в отсутствие выбора права сторонами «арбитражный суд применяет закон, определяемый выбором правовых норм, которые он считает применимыми». Статья 28 (2) ТЗМКА (с поправками от 2006 года) имеет идентичное регулирование. Такое же правило было принято в английском Законе об арбитраже 1996 года в разделе. 46 (3) и в Zivilprozessordnung (немецкий арбитражный устав от 1997 года) в ст. 1051, пункт 2.

Чтобы ответить на вопрос о том, какая коллизионная норма точно определяет, какое именно национальное ЧМП применяется для определения применимого материального права, арбитры могут сначала попытаться определить те национальные правовые системы, к которым относится соответствующее дело. Затем они выбирают коллизионные нормы этих систем, и если все они указывают на одно и то же материальное право, арбитры должны применять это право к существу спора. Преимуществом этого метода является возможность предвидеть результат и проявить уважение к законным ожиданиям сторон. Но если различные коллизионные нормы национальных правовых систем, которые имеют отношение к спору, должны приводить к разным результатам, то есть к различным материальным законам, этот подход, очевидно, окажется неэффективным. Тем не менее, даже если этот метод окажется неудачным, у арбитров остается еще второй вариант - они могут полагаться на общепринятые принципы ЧМП, поскольку они позже были приняты законодательством многих государств.^[25] Такой подход присутствует в практике болгарских арбитров.^[26] Так как стороны дела № 20/04 АС / БТПП не смогли выбрать материальное право, арбитры применили общепринятый принцип «характерного исполнения контракта» и приняли решение о том, что применимым правом будет закон места постоянного жительства ответчика, который согласно контракту должен был выполнить характерные работы.

Арбитры могут также принимать во внимание те же общепризнанные принципы, которые приняты основными международными документами на местах,^[27] доктриной или в международной арбитражной практике.^[28]

            Что касается швейцарского метода, то он состоит в том, что применяются коллизионные нормы ЧМП места проведения арбитража, которые специально разработаны для применения в делах международного арбитража. В Швейцарском статуте по международному частному праву 1987 года в статье 187 предусматривается, что в отсутствие выбора материального права сторонами арбитры применяют нормы права, «с которыми дело имеет самую близкую связь». Эта коллизионная норма специально разработана для применения международными арбитрами. Несомненно, она достаточно гибкая для того, чтобы дать арбитрам свободу выбора материального права, которое - в обстоятельствах каждого конкретного дела - они сочтут наиболее тесно связанным с рассматриваемым делом.^[29]

Метод прямого выбора оценивается как наиболее открытый для свободы выбора арбитрами материального права, применимого к существу дела. Его отличие от предыдущих двух методов заключается в том, что он дает арбитрам возможность непосредственно выбирать то материальное правило, которое они сочтут подходящим для урегулирования спора, без необходимости применения какой-либо коллизионной нормы. Они могут, но не обязаны применять некоторые коллизионные нормы и могут прибегать непосредственно к норме материального права.^[30]

В ходе рассмотрения конкретного дела арбитры сталкиваются с другим вопросом, имеющим практическое значение. Вопрос касается роли обязательных (имеющих преимущественную юридическую силу)^[31] правил международного арбитража и обычно может возникать до начала процесса определения применимого права, в ходе этого процесса или после.

Обязательные (имеющие преимущественную юридическую силу) правила - это нормы права, которые претендуют на применение независимо от того, было ли выбрано право сторонами или выбор был сделан на основе коллизионной нормы.^[32] Отношение арбитров к таким правилам обсуждается в теоретических источниках. Несомненно, эти правила должны соблюдаться в любом судебном разбирательстве. Но, как показывает практика, существуют различные подходы к международному арбитражу, которые могут варьироваться от пренебрежения до полного соблюдения.^[33]

Болгарское законодательство использует термин «специальные обязательные правила» и регулирует правила в Кодексе частного международного права следующим образом:

«Специальные обязательные правила

Статья 46. (1) Положения Кодекса не влияют на применение обязательных правил болгарского права, которые в силу их предмета и цели применяются вне зависимости от ссылки на иностранное право.

(2) Суд может принять во внимание обязательные правила другого государства, с которыми имеется тесная связь, если эти правила применяются в соответствии с законодательством другого государства, независимо от того, какой закон был определен как применимый к коллизионным нормам кодекса. Чтобы принять решение о применении таких специальных обязательных правил, суд должен учитывать их характер и их предмет, а также последствия их применения или неприменения.»^[34]

Согласно болгарской правовой теории, пункт 1 настоящей статьи толкуется как обязывающий болгарский суд применять специальные обязательные правила своего национального законодательства, прежде чем обращаться к коллизионным нормам. Напротив, когда суд сталкивается с особыми обязательными нормами иностранного права, нет никакой обязательности их применения. Если такие правила будут выбраны в качестве применимых в соответствии с нормой коллизионного права или в соответствии с выбором сторонами, болгарский суд должен затем задуматься над более широкими вопросами о характере этих правил, их предмете, а также о последствиях их применения или неприменения. Только после этого он может решить, применяются ли специальные обязательные правила.^[35]

Как национальные судьи, так и международные третейские судьи должны применять обязательные правила. В теории международного арбитража применение этих правил считается «бесспорным»^[36] и такой подход следует поддерживать. Важность специальных обязательных правил в принципе ограничивает свободу арбитров выбирать применимое право и иногда может препятствовать их свободе. Что касается обязательных правил места проведения арбитража, то арбитры должны уважать их. В отличие от коллизионных норм места, которые арбитры не обязаны применять, обязательные правила места базируются на основополагающих ценностях данной страны, таких как, например, ее национальный суверенитет, и в этом качестве арбитры должны их применять.^[37]

Что касается обязательных правил другой страны, то арбитры должны применять или игнорировать их в зависимости от того, являются ли они правилами страны, закон которой применим к арбитражу (Lex arbitri) или являются правилами, выбранными сторонами. Арбитры должны применять обязательные правила Lex arbitri, в противном случае их решение будет подвержено риску отмены или лишения признания и принудительного исполнения (например, по причинам государственной политики). Принятые сторонами обязательные правила иностранного законодательства могут быть проигнорированы арбитрами или применены ими в зависимости от учета ими различных фактов, например, о характере этих правил, их предмете, а также о последствиях их применения или неприменения.